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Atelier 4

LECIS COCCO ORTU Anna Maria - Doctorant en Droit public comparé - Université de Sienne

 

La comparaison en tant que méthode de détermination du standard minimum
de protection des droits fondamentaux au sein du Conseil de l'Europe

Présentation :

L’utilisation de l’argument de droit comparé par les cours constitutionnelles est au cœur du débat juridique depuis plusieurs années.

De nombreux auteurs ont analysé les facteurs qui ont conduit à la diffusion de cette pratique, aussi bien que son admissibilité et sa legitimité dans les ordres juridiques en fonction des différentes théories de l'interprétation. Du point de vue empirique, ensuite, les études visants à évaluer la réelle proportion de ce phénomène en ont révélé une plus grande diffusion dans les pays de common law (à l'exception des États-Unis, où la question est toujours controversée), liés par une communauté linguistique et culturelle ainsi qu’une tradition argumentative qui permet la référence aux précédents, même aux précédents étrangers surtout autant que émanants d’autres pays du domaine de common law. Par contre, l’on a observé un étouffement de l’argument de droit comparé dans les pays de civil law, à l’égard desquels on a souvent parlé des références cachées, puisque les théories de l'interprétation constitutionnelle et de l'argumentation de tradition romano-germanique seraient d’obstacle, selon la doctrine majoritaire, à l’admissibilité de la comparaison.

Cette opposition – en tout cas jamais nette – disparaît lorsque l'on considère dans la catégorie du droit “externe” les conventions internationales, surtout dès que la creation d’organisations internationales valorisants le respect des droits de l’homme avec propres systèmes juridictionnels (notamment le Conseil de l’Europe et la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme avec la Cour de Strasbourg) a entraîné comme consequence que les juges nationals (même dans des systèmes de civil law) doivent prendre en considération dans leurs procédures de décision le droit supra-nationale, y compris les décisions des juges.

Cela n’est certainement pas un exemple d’argument de droit comparé, mais plutôt, comme on l’a dit, de circulation verticale et obligée. Cependant, elle ouvre à un ultèrieur champ d’application de l’argument de droit comparé. En fait, le système actuel de protection des droits à plusieurs niveaux au sein du Conseil de l'Europe, qui implique une intégration mutuelle entre les cadres nationals de protection constitutionnelle et le système juridique supranational, importe que chaque ordre juridique est influencé par les extensions des garanties des droits développées dans d'autres juridictions, à travers le rôle d'harmonisation de la Cour de Strasbourg. La doctrine de la marge d'appréciation, qui réduit le pouvoir discrétionnaire des États à l’hausse du consensus, en fait, exige une analyse comparative des systèmes juridique nationals pour déterminer le niveau minimal de protection des droits que les États membre doivent respecter.

L'approche comparatiste devient ainsi utile non seulement à la doctrine visant à analyser le “droit constitutionnel commun”, ainsi que à la Cour de Strasbourg au fin de l'évaluation du consentement, mais aussi aux juridictions nationales, qui pourraient (ou devraient?) utiliser l’argument de droit comparé lorsqu’elles doivent garantir le respect de ces droits jouissants de plusieurs niveaux de protection. Il s’agissairait d’une comparation destiné à l’interpretation de la norme à appliquer: lorsque une cour nationale est saisi d’une violation de droits protegés par des dispositions conventionnelles, elle doit prendre en compte le standard minimum imposé par la Convention qui est, toutefois, une limite mobile et variable. L'utilisation de la comparaison peut être ainsi un instrument pour engager une véritable coopération entre les juridictions nationales et la Cour de Strasbourg pour déterminer la marge d'appréciation et le noyau intangible des droits fondamentaux.

Ces questions seront approfondies à partir de l’analyse des techniques argumentatives utilisées par la Cour de Strasbourg dans des affaires récentes, en recherchant ensuite leurs influence (ou envisageant leurs possible influence dans le futur proche) sur les argumentations des cours nationales.

 

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