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Atelier 3

LAFFAILLE Franck Professeur - Université de Nancy 2 (Irenee) - ( 2 propositions : at. 3 et at. 4)

« La constitution au sens matériel » de C. MORTATI
ou la prétendue réconciliation du droit et de la politique
ou la dangereuse quête de l'unité du corps social

Présentation :

La notion de « constitution au sens matériel » est forgée par Costantino Mortati dans l'ouvrage éponyme de 1940 (rééd. 1998, préface de G. Zagrebelsky). Elle est sans doute l'une des formules les plus usitées en doctrine italienne mais aussi en Europe (sauf en France, l'ouvrage n'étant pas traduit). A côté de la constitution dite formelle (le texte), il existerait une constitution au sens matériel (CSM), vivante, effective ; tout système juridique ne s'épuisant pas dans l'analyse textuelle, la CSM est l'incarnation d'un droit constitutionnel par essence « droit politique ». Elle est avant tout une oeuvre « réactionnelle », critique: l'ouvrage s'ouvre par une dénonciation du normativisme kelsenien, coupable de mutiler la science du droit et la notion même de constitution. Pour Mortati, il est inconcevable de rejeter l'action des acteurs politiques - les faits - dans le pré-juridique d'obédience sociologique.

Mortati définit ainsi la CSM: ensemble des valeurs politiques imposées par les forces dominantes permettant d’atteindre les buts politiques synonymes d’unité politique de l’Etat, fin ultime. Ces forces politiques sont organisées en un parti politique (nouvel et central objet de l'ère post-libérale), devenu la force dominante en mesure de poser une constitution formelle. La CSM est système de valeurs et d’exigences historiques se trouvant au fondement de la constitution formelle écrite ; elle en constitue à la fois l’origine, la justification et le paramètre interprétatif. Les valeurs politiques - « clé herméneutique » de la CSM - pénètrent à ce point la sphère juridique qu’elles deviennent élément constitutif du droit. Le propos est ambitieux : rechercher un contenu de la constitution en quelque sorte absolu. La CSM présente une valeur descriptive en ce qu’elle individualise le système de valeurs et prend en compte les exigences historiques. Elle présente une valeur prescriptive car elle fonde la légitimité de la constitution formelle ; celle-ci doit donc toujours être en adéquation avec la CSM.

La CSM ne prend sens qu'au regard des buts politiques synonymes d’unité politique de l’Etat, ce dernier étant l'entité forgeant l’unité du corps social. Il appartient à l’Etat de poser le critère suprême à même d’organiser les rapports sociaux. On sent pointer chez Mortati un obsédant souci d’intégration des masses, une recherche d’intégration organique; nous sommes en 1940 et il s'agit là d'un thème récurrent en doctrine et dans les sphères politiques depuis l'aube du siècle. Comment intégrer cette masse d'individus-citoyens débarquant sur la scène libérale et pré-démocratique, porteurs de droits individuels et prétendant participer à la vie de la polis? Voilà l'ambition de la CSM: dépasser le cadre obsolète de l'Etat de droit libéral bourgeois et découvrir un autre modèle, à même de relier Droit & Politique, Individu & Etat dans le cadre d'une unité de valeurs synonyme(s) de pacification sociale.

A peine posée, la démarche de Mortati subit diverses critiques. Il lui est tout d'abord reproché de noyer la notion de constitution dans un océan politique: la CSM devient doctrine politique récusant la juridicité de la constitution. Une interrogation ne peut manquer de survenir : si la constitution formelle n’est plus en adéquation avec la constitution matérielle et si la première doit s’aligner sur la seconde, quelle est la procédure employée pour opérer une telle adéquation ? Doit-on procéder à une révision de la constitution formelle selon la procédure par elle visée ? Autant dire que la théorie de la constitution matérielle renvoie à la question des limites de la révision constitutionnelle: ou plutôt aux limites des forces politiques dans leurs prétentions à réviser la constitution sur le fondement du critère de légitimité. Ne peuvent-elles pas, en vertu de la CSM, modifier le texte écrit car elles incarnent les forces vives de la constitution matérielle? Elle peuvent, voire doivent - sinon existerait une inacceptable fracture - mettre en adéquation constitution formelle et constitution matérielle : plus précisément modifier une constitution formelle obsolète en raison du mouvement de la société politique. C’est là le principe même au cœur de la doctrine de la CSM qui, à défaut, perdrait toute son originalité. Mortati évoque l’existence d’une « superlégalité constitutionnelle », liée à l’idéologie des forces politiques dominantes. La constitution formelle peut être modifiée sans utilisation de la procédure prévue : l’intervention des pouvoirs constitués classiques est inutile car la constitution formelle est révisée via l’activité ordinaire inhérente à l’indirizzo politico (direction politique, au profit de l'exécutif). Mortati; assassin de Sièyes... Disparaît l'une des conquête de la modernité juridique: la rigidité de la constitution et la césure pouvoir constituant / pouvoirs constitués. Dangereux...

Il y a plus. La CSM est publiée à une date où le fascisme a définitivement opéré sa mue totalitaire. Comment lire une telle oeuvre? Nonobstant ses prétentions de théorie générale valide au-delà des contingences historiques, n'est-elle pas notion au service, de fait, de l'Etat fasciste? Pour la doctrine majoritaire aujourd'hui, la réponse est négative: la CSM serait construction théorique valant indépendamment du régime politique dans lequel elle s'enracine. L'argument ne convainc guère. La lecture du texte de 1940 est troublante. La CSM apparaît a-libérale tout d'abord: on cherche désespérément l’individu. Seul l’Etat, entité supérieure, est de nature à rassembler, coaguler les forces sociales en une unité cohérente. La doctrine de Mortati est une doctrine de la crainte, crainte du démembrement du corps politique et social en raison des intérêts inévitablement divergents qui l’animent. Fervent catholique, Mortati est très influencé par un personnalisme qui, soulignant l'importance des corps intermédiaires, accepte assez facilement la dimension corporatiste de l'Etat fasciste. La société défendue n’est guère libérale car elle redoute ce concept clé : le pluralisme. L'individu n'a vocation qu'à être noyé dans un grand Tout organique en vertu d'une conception holiste de la société; tel est le prix à payer au nom de l'unité du corps politique au sein de l'Etat moderne. Il n'est guère surprenant de receler bien des accents schmittiens chez Mortati, qu'il s'agisse d'une conception téléologique (théologique?) du politique, de la récusation de la séparation des pouvoirs ou encore de l'inutilité du parlementarisme. La CSM doit aussi passer sous les fourches caudines de sa compromission éventuelle avec le fascisme au regard du lien récurrent entre intégration, unité et parti politique: le parti unique est regardé comme le vecteur principal d'intégration des masses. La CSM s'apparente à une théorie qui légalise et légitime le palimpseste constitutionnel fasciste, superposant ses lois dites constitutionnelles sur un Statuto de 1848 toujours formellement en vigueur.

Pour la doctrine majoritaire, la CSM serait sauvée des eaux grâce à sa capacité de s'enraciner au sein du régime républicain à partir de 1948. L'argument, là encore, ne convainc guère. Si la CSM s'applique dans le cadre de la République parlementaire démocratique, c'est avec de notables modifications: le parti, jadis unique fait place aux partis, partitocratie italienne oblige. De la récusation fasciste du pluralisme, on passe à une sacralisation du pluralisme partisan; de l'acceptation de l'Etat moniste seul à même de garantir une mythique unité, on passe à une défense de la démocratie constitutionnelle... Prévaut parfois le sentiment étrange que la doctrine lit le Mortati de 1940 avec les yeux de Chimène, càd avec ceux des années républicaines. Quel est l'intérêt d'une doctrine « fascisée » puis « républicanisée »? Quel est l’intérêt d’une doctrine prétendant forger un concept absolu de constitution applicable en tout temps, en tout lieu, au profit de tout régime ? La CSM, dangereuse ou inutile? La CSM, dangereuse, voire inutile...

 

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