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Atelier E - Compte rendu


Synthèse Atelier E : Droit constitutionnel, histoire et théorie du droit

L'objet de l'atelier était de s'interroger sur l'histoire en tant qu'outil épistémologique. Constitue-t-elle, chez les constitutionnalistes en particulier, une méthode idéale pour appréhender l'objet droit ? Un premier regard, relativement sceptique, déniait à l'argument historique, au sein du discours juridique, l'aptitude à invalider une théorie du droit (Marc Cottereau) tandis qu'était soulignée, au terme du rapport suivant, la tension entre l'analyse historique du juriste, toujours conservatrice d'un point de vue épistémologique, et le rôle du législateur qui consiste à modifier la situation du présent en respectant, toutefois, des principes et des règles énoncés dans le passé mais susceptibles, dans le futur, de faire l'objet d'interprétations nouvelles (Raphaël Le Barbier).

A la question, plus précise, de l'historicité des concepts juridiques, un premier rapport entendait répondre en démontrant simultanément l'historicité et l'an-historicité du droit constitutionnel (Benjamin Lecoq). En mettant en valeur les fondements mythiques du droit constitutionnel français à travers l'exemple du mythe de la loi comme expression de la volonté générale, l'auteur voulait mettre en lumière son ancrage historique dans la Révolution tout en faisant valoir l'atemporalité que lui confère son caractère conventionnel voire fictionnel. Sous un autre angle, la tradition était présentée comme une source matérielle du droit constitutionnel (Aïda Manouguian) dans la mesure où elle est décisive lors de l'élaboration d'une constitution. Elle est même un argument d'autorité pour le juge, le Conseil d'Etat ayant par exemple lié la dignité humaine à la tradition républicaine. Elle l'est davantage encore pour les parlementaires. Dans tous les cas, elle suppose une sélection qui en fait un haut-delà normatif permettant aux acteurs constitutionnels de disposer de l'histoire. On peut alors estimer venu le temps, avec Lucien Jaume, de penser la citoyenneté et l'Europe dans une perspective historiciste, la mondialisation et la citoyenneté européenne faisant émerger de nouvelles figures du citoyen autour de la particularité (à l'opposé de l'universalisme révolutionnaire), de la conviction – qui prend l'opinion publique à témoin – ou encore d'une citoyenneté « hors sol ». A partir de ces figures, Lucien Jaume nous invitait à réfléchir sur la coïncidence potentielle entre l'intérêt général et les intérêts particuliers.

L'influence de l'histoire sur l'élaboration des concepts fut évaluée à l'aune de plusieurs exemples. Dans un premier temps, fut émise l'hypothèse d'un lien entre l'évolution historique d'un système juridique et l'avènement, en son sein, de la justice constitutionnelle et de sa conceptualisation. Selon Marie-Sophie Demoflys, Kelsen n'aurait pensé le concept de justice constitutionnelle concentrée que par rapport à une situation historique spécifique, celle des systèmes romano-germaniques. Dans le même ordre d'idée, l'histoire nous autorise à repérer les prémisses, sous l'Ancien Régime, d'un contrôle de constitutionnalité dans l'affaire de l'édit de légitimation des fils naturels de Louis XIV et de sa révocation, trois ans plus tard, pour violation des lois fondamentales entendues comme volonté constante de la nation (Caroline Regad-Albertin). L'histoire marque également de son empreinte cette catégorie juridique nouvelle issue de la décolonisation qu'est l'Etat libre associé, catégorie qui, inaugurée en 1964 par les îles Cook, pourrait constituer un outil privilégié pour tenter de réexaminer les présupposés de la théorie générale de l'Etat et particulièrement de la souveraineté (Léa Havard).

Vint alors le moment d'une relecture historique des concepts juridiques. Une première entreprise nous invitait à étudier les conceptions de la séparation des pouvoirs d'après les travaux et les débats de l'Assemblée nationale constituante de 1789. L'examen conduisait à en révéler la très grande diversité et à s'interroger sur la légitimité de celles qui, parmi ces nombreuses conceptions, ont finalement prévalu (Margaux Bouaziz). Une autre démarche consistait à souligner l'utilité des débats historiques pour le renouvellement de la doctrine constitutionnaliste à travers l'exemple du néo-républicanisme américain. Thibault Carrère démontrait ainsi que l'utilisation des théories élaborées dans le passé permet de produire, contre les auteurs qui récusent le recours à l'histoire, des interprétations différentes susceptibles de renouveler le droit constitutionnel. En témoigne la lecture du constitutionnalisme américain qui, à l'aune des théories du passé, trahirait une dimension davantage républicaine que libérale. Dans une perspective critique assez similaire, une analyse épistémologique de la querelle autour de l'article 11 invitait à rechercher dans quelle mesure, avec le recul historique et l'apparition du fait majoritaire, la plus grande partie de la doctrine est passée de la dénonciation à la réhabilitation de l'initiative gaullienne de 1962 tandis que s'imposait l'idée que le droit est surtout affaire d'interprétation (Johanna Noël). Enfin, l'atelier s'est proposé de revenir, avec le rapport de Bertrand Sergues, sur le long cheminement historique précédant l'introduction de la QPC en France pour se demander, en prenant appui sur l'exemple du régime de Vichy qui tenta l'expérience d'un mécanisme d'exception d'inconstitutionnalité, si ce type de contrôle est spécifique, comme on le soutient généralement, à l'Etat libéral et démocratique.

Le dernier temps de l'atelier portait sur les théories de la normativité. C'est d'abord l'analyse littéraire qui était sollicitée pour envisager la Constitution comme un palimpseste. Mathilde Kamal présentait ainsi le document constitutionnel comme un parchemin sur lequel s'écrivent et se réécrivent inlassablement des énoncés pour donner lieu à une sédimentation historique du texte. De sorte que la norme constitutionnelle n'est pas faite de ruptures mais se présente, bien au contraire, comme le fruit d'une continuité historique. Dans le cadre de ces interrogations sur l'écriture et la lecture des textes juridiques, se posait également le problème de la hiérarchie des normes constitutionnelles : comment expliquer le contraste entre la pluralité des pouvoirs de production constitutionnelle et l'unité formelle de la norme constitutionnelle ? Un paradoxe que seul pourrait surmonter l'adoption d'un critère particulier d'identification du pouvoir constituant : le pouvoir constituant serait celui qui fait la révolution et s'évertue à faire table rase du passé (Raphaël Dechaux). Dans un tout autre registre, la question théorique de la normativité fut abordée sous l'angle des travaux préparatoires que les juges constitutionnels utilisent comme méthode d'interprétation au service de leur légitimation, en allant même jusqu'à les substituer à la règle posée par le législateur constituant, organique ou ordinaire. Phénomène qui, aux yeux de Serge Surin, semble avoir partie liée avec la notion de démocratie constitutionnelle ou de démocratie par le droit. Un rapport a pu également montrer, dans la jurisprudence constitutionnelle, l'influence du normativisme en faisant valoir la présence, dans le discours du juge, d'éléments de langage familiers de la science du droit, à l'instar des concepts de « normes » ou de « hiérarchie des normes » qui n'ont plus, une fois glissés dans la motivation des décisions juridictionnelles, qu'un rapport ténu avec leur signification première (Robin Ferré). Présente dans le contentieux constitutionnel, l'influence du normativisme est loin de s'éteindre dans la science du droit comme l'a montré, pour conclure, la communication de Marc Doray selon qui la littérature post-kelsénienne contribue à faire émerger ce qu'il est permis d'appeler le néo-normativisme. Ses contradictions internes trahiraient l'inachèvement d'une théorie constructiviste qui, tout en affichant son an-historicité, subit les aléas de l'évolution de la pensée juridique.

Stéphane Caporal
Alexandre Viala

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© AFDC - 25 avril 2014